Belo Horizonte, 6 de agosto de 2001.
Art. 1º Fica instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES), de natureza contábil, destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva, de acordo com regulamentação própria, nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação (MEC).
Art. 19. A partir do primeiro semestre de 2001, sem prejuízo do cumprimento das demais condições estabelecidas nesta Lei, as instituições de ensino enquadradas no art. 55 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, ficam obrigadas a aplicar o equivalente à contribuição calculada nos termos do art. 22 da referida Lei na concessão de bolsas de estudo, no percentual igual ou superior a 50% dos encargos educacionais cobrados pelas instituições de ensino, a alunos comprovadamente carentes e regularmente matriculados.
ASSUNTO: CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI 10.260/01 - FIES - CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 2094 - INSTITUIÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS QUE MINISTEM OU NÃO ENSINO SUPERIOR - FILANTROPIA.
SENHORES PRESIDENTES
A Lei 10.260 de 12 de julho de 2001 (DOU 13/7), traz em sua ementa: "Dispõe sobre o Fundo de Financiamento do Ensino Superior e dá outras providências".
A matéria de que trata a lei (e também assim o fazia a Medida Provisória), é o financiamento ao estudante do ensino superior.
Entretanto, conforme se verá, contém a lei vícios que tornam impossível sua aplicabilidade plena, quer quanto à sua vigência, quer quanto a inclusão de matéria estranha ao seu conteúdo.
No que se refere ao objeto específico da lei, qual seja o financiamento do ensino superior, é de se destacar:
1) ADAPTAÇÕES: todo projeto de conversão de Medida Provisória requer adaptações próprias e necessárias.
2) AUMENTO DE GARANTIA DO PAGAMENTO DO FINANCIAMENTO: no § 1º do art. 5o, foi inserido o inciso VI, que obriga o beneficiário à comprovação de idoneidade cadastral do estudante e de seus fiadores, no ato da assinatura do contrato.
3) SUSPENSÃO DA RENOVAÇÃO: se no curso do financiamento, o estudante ou seus fiadores se tornarem inidôneos, fica sobrestado o aditamento do financiamento, até a comprovação da restauração da idoneidade ou substituição de fiador idôneo.
4) POSSIBILIDADE DE NEGOCIAÇÃO DOS TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA: neste capítulo da Lei (e da anterior MP), a União é autorizada a emitir títulos da dívida pública, representados por certificados, que serão destinados exclusivamente ao pagamento às instituições de ensino superior das anuidades/semestralidades relativas ao financiamento do estudo.
Na redação constante da Medida Provisória estes certificados recebidos pelas IES, somente poderiam ser utilizados para pagamento de obrigações previdenciárias.
Com a conversão da MP, caiu a característica de exclusividade para pagamento das obrigações previdenciárias, possibilitando-se, inclusive, a negociação com outras instituições de ensino e bem assim, o pagamento de dívidas anteriores. Confira-se o art. 10:
Art. 10. Os certificados recebidos pelas instituições de ensino superior na forma do artigo 9º serão utilizados para pagamento de obrigações previdenciárias junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ficando este autorizado a recebê-los.
§ 1º É facultado às instituições de ensino superior a negociação dos certificados de que trata este artigo com outras pessoas jurídicas.
§ 2º Os certificados negociados na forma do parágrafo anterior poderão ser aceitos pelo INSS como pagamento de débitos referentes a competências anteriores a fevereiro de 2001.
5) FILANTRÓPICAS: a grande modificação trazida com a Lei 10.260/01 foi a inclusão de matéria absolutamente estranha à instituição do FIES, pois:
a) Cria obrigações retroativas para as Instituições de Ensino;
b) Altera artigo de lei cuja constitucionalidade está sendo questionada, através da ADIN 2028, com liminar;
c) Obriga todas as instituições de ensino que se beneficiam da isenção/imunidade, independentemente de ministrarem ensino superior;
d) Cria comissão intitulada paritária, mas que na verdade, é comissão mista, pois, na verdade, é integrada por três representações, sendo duas da comunidade e uma do estabelecimento de ensino;
e) Faculta a ingerência da comunidade na administração do estabelecimento;
f) Fere outras garantias próprias da imunidade/isenção.
COMENTÁRIOS:
Em estudos preliminares é de se anotar que o texto legal em referência concentra vários vícios, dos quais se destaca:
I) VIGÊNCIA - PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI: embora o artigo 21, afirme que a lei entra em vigor na data de sua publicação, ao mesmo tempo em que convalida os atos praticados com base na MP 2.094 em sua 28a edição, o art. 19 - que não fazia parte da MP em questão -, cria obrigações relativas ao primeiro semestre de 2001. Ora, nesta questão, a regra fundamental é o princípio da não retroatividade das leis (diferindo, em parte do direito penal, que consagra a lei mais benéfica), tendo por finalidade a segurança jurídica e o princípio constitucional do ato jurídico perfeito.
Assim, a determinação de que a partir do primeiro semestre de 2001 (lei publicada em 13/07/01), deveriam as instituições filantrópicas obrigadas a aplicar o montante que deixaram de arrecadar ao INSS em bolsas de estudos, cada uma delas igual ou superior a 50%, além de formar comissões, etc., etc., constitui-se em grave ofensa às garantias constitucionais, fato esse que deve ser agitado, através de ação direta de inconstitucionalidade, ou de forma incidental em eventuais ações contra as instituições, pelo não cumprimento de tal norma.
II) TEXTO LEGAL REDIGIDO EM DESACORDO COM A LEI COMPLEMENTAR Nº 95/98: em obediência ao disposto no parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, foi editada em 1998, a Lei Complementar nº 95, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis.
Os artigos 5o ao 7o do referido Diploma, determinam que:
Art. 5º. A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitará, de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei.
Art. 6º. O preâmbulo indicará o órgão ou instituição competente para a prática do ato e sua base legal.
Art. 7º. O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:
I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;
II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;
III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;
IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.
- grifei -
Neste passo, compare-se a redação do art. 1o da Lei da 10.260 com seu art. 19, e ver-se-á, que este trata de matéria absolutamente estranha àquele, não guardando qualquer vínculo de afinidade, pertinência ou conexão, confira-se:
Parágrafo único. A participação da União no financiamento ao estudante de ensino superior não gratuito dar-se-á, exclusivamente, mediante contribuições ao Fundo instituído por esta Lei, ressalvado o disposto no art. 16.
§ 1º A seleção dos alunos a serem beneficiados nos termos do caput será realizada em cada instituição por uma comissão constituída paritariamente por representantes da direção, do corpo docente e da entidade de representação discente.
§ 2º Nas instituições que não ministrem ensino superior caberão aos pais dos alunos regularmente matriculados os assentos reservados à representação discente na comissão de que trata o parágrafo anterior.
§ 3º Nas instituições de ensino em que não houver representação estudantil ou de pais organizada, caberá ao dirigente da instituição proceder à eleição dos representantes na comissão de que trata o § 1.
§ 4º Após a conclusão do processo de seleção, a instituição de ensino deverá encaminhar ao MEC e ao INSS a relação de todos os alunos, com endereço e dados pessoais, que receberam bolsas de estudo.
§ 5º As instituições de ensino substituirão os alunos beneficiados que não efetivarem suas matrículas no prazo regulamentar, observados os critérios de seleção dispostos neste artigo.
Destaque-se que o art. 1o é expresso em constituir fundo de financiamento, ao qual o aluno fará jus desde que obedecidas as regras do sistema e que serão amortizados por seu beneficiários, ao passo em que o art. 19 trata de bolsas de estudos a alunos carentes, cujos valores não serão amortizados, fugindo, assim, totalmente ao disposto no art. 1o.
Acrescente-se que a ementa e o art. 1o são acordes em tratar do financiamento do ensino superior, sendo que o § 2o do art. 19, deixa claro - se dúvidas houvessem - que este dispositivo se aplica a todas as instituições de ensino filantrópicas, independentemente de ministrarem esse nível de ensino, fugindo, mais uma vez, ao objeto da lei.
III) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55 DA LEI 8.212/91: por ocasião da edição da lei 9.732/98 que modificou o art. 55 da Lei 8.212/91, várias medidas judiciais foram intentadas individualmente questionando o direito adquirido e a imunidade tributária de forma incidental e bem assim, foi ajuizada a ADIN 2028, na qual foi obtida liminar, suspendendo os efeitos da nova lei. Do mesmo modo, ao criar obrigações de gratuidade de ensino, a Lei 10.260/01 padece dos mesmos vícios, encontrando, assim, os mesmos obstáculos para seu cumprimento.
IV) OFENSA AO ARTIGO 209 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: nos exatos termos do art. 209 da CF/88, o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as condições de cumprimento das normas gerais da educação nacional e de autorização e avaliação de qualidade pelo poder público.
Ao determinar a composição de comissão mista (sob o nome de paritária), para fins de gerir os recursos institucionais, incorreu o diploma legal em ofensa à garantia preconizada no art. 209 da CF.
Diante de tais considerações, impossível se torna, então, o cumprimento do § 4º, do art. 19, qual seja, o encaminhamento ao MEC e ao INSS da relação de todos os alunos, com endereços e dados pessoais, que receberam bolsas de estudo, cabendo a cada instituição de ensino, que ministre qualquer modalidade de ensino, adotar um dos seguintes procedimentos:
A) informar ao INSS e MEC sobre a impossibilidade do cumprimento da disposições da Lei 10.260/01, no que toca a distribuição de bolsas, pelas razões acima descritas;
ou
B) ajuizar mandado de segurança preventivo ou outro procedimento que garanta a antecipação da tutela, para o fim de desobrigar-se do cumprimento de tais medidas, pelas mesmas razões.
À disposição para quaisquer outros esclarecimentos.
Atenciosamente.
ANNA GILDA DIANIN
ADVOGADA
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